淺談拒絕調動職務之法定事由與後續可能面臨解僱之原因

詹傑翔律師

ㄧ、前言

       在職場中，雇主基於業務需求、內部調整或其他經營考量，會對勞工進行職務調動，這些包括工作地點的變更，工作項目的調整，甚至職位分配的重新設定。然而，這樣的變動對勞工而言影響層面深遠，當勞工對職務安排有異議，逕以「拒絕提供勞務、到新職務地點報到」的方式作為反對意思，勞工後續可能會面臨之狀況為何？本文將淺談之。

二、何謂調動五原則

       勞動基準法第10-1條規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」。

       因此，雇主調動勞工之工作場所或變更工作有關事項時，除依契約約定者外，應顧及企業本身之需求，及斟酌勞工利益，並應參酌上述調動五原則辦理，否則雇主之調職命令，即屬於權利濫用，為不合法。

       然而，若雇主行使調職命令符合勞動契約之約定及前述五原則，勞工應服從命令，不得拒絕調動，亦不得主張雇主違反勞動契約。

三、如雇主調動職務合法，勞工可能面臨之風險

       當雇主的調職、調動命令為合法，勞工即有配合之義務，而勞工拒絕雇主安排的調動而未於新工作地點或新單位任職、提供勞務，可能面臨解僱之風險，以下分為兩種情況說明：

（一） 勞工逕自缺勤，拒絕提供任何勞務。

       若勞工拒絕調動後，出於不滿、抗議等動機，直接於原職位缺勤，也未至新職位報到，不提供任何勞務，則可視為「無正當理由曠職」，雇主當然能依勞工曠職的情形，以勞動基準法第12條第1項第6款規定「無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日」，不經預告終止勞動契約。

（二） 勞工執行原職工作，或續留在於原工作地點上班。

       本文以臺灣臺北地方法院106年勞訴字第126號民事判決為例，雇主仍可依無正當理由連續曠工為由，解僱勞工。

       勞工A主張公司調職違法，明示拒絕公司之新職調派，如常於原工作地點上班。對此，公司重申調職符合調動五原則，並分別於105年11月2日、11月7日寄送存證信函，先後請勞工A於同年11月4、9日前返回公司工作，向新職主管報到，逾期視為遲到或曠職。

       最終，勞工A仍未向新職主管報到，公司於105年11月16日寄發信函，以勞工A於105年10至11月間曠職12日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定合法終止雙方間僱傭契約。

       法院認定公司對勞工Ａ的調職為合法，勞工A本即應遵守公司之調職命令，且公司有寄發存證信函，通知勞工A應依被告公司之調職命令向新職主管報到並提供勞務，否則將視為遲到或曠職，勞工A均有收受公司存證信函，仍未改善，故公司向勞工A行使勞動關係之單方終止權，為合法有據。

淺談試用期間之不能勝任工作與解僱最後手段原則

葛百鈴律師

壹、前言 

       按勞工對於所擔任之工作確不能勝任，雇主得依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定予以終止勞動契約。此外，所謂試用期間，乃係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效1 。可知我國司法實務見解認為合理的試用期間約定，係屬必要、合理且為有效之約定。然處於試用期間內與已通過試用期間之勞工（或稱試用合格之勞工），就不能勝任工作之判斷標準是否相同？有無必要遵守解僱最後手段原則？乃係一頗富饒趣之法律爭議。

貳、何謂不能勝任工作？

       勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，關於不能勝任工作之類型，我國司法實務通說則係兼採取主、客觀說。亦即包括勞工有「能為而不為，可以做而無意願做」之情形，亦該當不能勝任工作2 。

參、試用期間之不能勝任工作判斷標準與有無解僱最後手段原則之適用

      109年11月25日臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會曾討論一法律問題：「雇主甲與乙成立試僱契約，除約定試用期間為3個月，且試用期間滿若正式僱用或繼續試用，雙方之上開僱傭關係即告終止外，別無具體考核標準之約定。則於試用期滿前，雇主甲是否應有勞基法第11條、第12條所定事由，並符合解僱最後手段性原則之要求，始得提前終止雙方之試僱契約關係?」高院座談會結論採取以下之見解：「試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人之約定，即採解僱權保留說。但如約定雇主可任意解僱試用勞工，解釋上應認為違背公序良俗而無效。以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。」。

       此外，臺灣高等法院較近期見解亦表示：「準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受『解僱最後手段性原則』之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。」3 。

肆、結語

       依據近期司法實務見解，關於試用期間內之勞工不能勝任工作判斷標準，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，且不受「解僱最後手段性原則」之限制。

1最高法院109台上字第2374號判決參照。

2最高法院民事判決80年度台聲字第27號裁定：「勞工對於所擔任工作之『勝任』與否，應 將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願』之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」

3相關見解可參臺灣高等法院113勞上字第14號、112勞上字第106號、111勞上字第98號、111勞上字第69號判決及臺灣高等法院高雄分院112勞上字第1號判決