禁止轉掛派遣勞工-新修正勞基法第17條之1簡介
魏千峯律師事務所律師李柏毅
一、前言
2019年上半年,立法院三讀通過勞動基準法(下稱勞基法)對勞動派遣的兩次修法。第一次在4月份,正式將勞動派遣入法,在第2條7款到10款增訂「派遣事業單位」、「要派單位」、「派遣勞工」、「要派契約」的定義,在第9條第1項規定派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期的勞動契約,在第22條之1增訂要派單位對派遣事業單位積欠派遣勞工工資,於主管機關介入裁罰或命令限期給付工資後,必須負代償之責任。第二次在5月份,則增訂第17條之1,禁止要派單位與派遣事業單位有所謂「人員轉掛」的行為,以及增訂第63條之1要求要派單位對派遣勞工發生職業災害,必須負連帶責任。
圖說:勞動派遣法律關係圖。可見「僱用」與「使用」的分離。
二、勞基法第17條之1導讀
其中勞基法第17條之1的修法內容頗多,也較複雜,特別以簡單文字說明。
1.禁止轉掛
勞基法第17條之1第1項規定:「要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前,有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為。」
到底什麼是法律要禁止的呢?
從立法理由是為了避免「人員轉掛」,可知本項規定是要禁止要派單位已經決定特定人選(如以招募、面試或其他方式)後,將該名勞工轉由派遣事業單位僱用,再派遣到要派單位,並接受要派單位指揮監督從事工作之行為。例如,要派單位自行招募及決定派遣人選後,再要求派遣事業單位僱用;或於要派契約屆滿時,要求新派遣事業單位承接僱用原有派遣勞工的情形,都是法律禁止的(勞動部108年07月26日勞動關2字第1080127136號函參照)。
2.違法轉掛的效果:派遣勞工得書面請求要派單位訂定勞動契約
如果要派單位違反勞基法第17條之1第1項規定,有面試或其他指定的行為,會有什麼後果呢?
依照勞基法第17條之1第2項規定:「要派單位違反前項規定,且已受領派遣勞工勞務者,派遣勞工得於要派單位提供勞務之日起九十日內,以書面向要派單位提出訂定勞動契約之意思表示。」
也就是說,如果要派單位有違法轉掛的行為,而且也實際讓派遣勞工到要派單位上班服勞務了,派遣勞工可以在報到上班日起90天內,以書面(例如存證信函)向要派單位要求締結勞動契約(也就是從派遣轉正職)。
3.要派單位協商義務及視為成立勞動契約
就算派遣勞工發出書面要求轉正職,要派單位可能也不願意,但要派單位既然有違反轉掛行為在先,法律特別規定了要派單位必須在10天內出面跟派遣勞工協商的義務,這在勞基法第17條之1第3項前段規定:「要派單位應自前項派遣勞工意思表示到達之日起十日內,與其協商訂定勞動契約。」所以要派單位應該收到存證信函後,趕緊出面跟派遣勞工好好談一談。
不過,即使有協商義務,萬一薪資條件談不攏,或者要派單位根本沒意願跟派遣勞工協商的話,該怎麼辦呢?為了避免要派單位拒絕協商或怠於協商,勞基法第17條之1第3項後段有更厲害的規定是:「逾期未協商或協商不成立者,視為雙方自期滿翌日成立勞動契約,並以派遣勞工於要派單位工作期間之勞動條件為勞動契約內容。」
也就是,如果要派單位違法轉掛以後,又不理派遣勞工書面請求締結勞動契約,或者跟派遣勞工談不攏,法律直接規定雙方在派遣勞工意思表示到達之日起第十一日,就依照原本的勞動條件成立勞動契約,就算要派單位不願意也沒用,等於強制要派單位僱用這位派遣勞工!
圖說:例如,被違法轉掛的派遣勞工,在到要派單位上班後90日內,於12月1日發出存證信函請要派單位協商轉正職,要派單位必須在收到存證信函後10日內,也就是12月10日前跟派遣勞工協商,萬一12月10日前沒協商或協商不成,則隔日也就是12月11日起,法律就規定雙方依照原有勞動條件成立勞動契約了。
4.禁止秋後算帳條款
派遣勞工書面請求要派單位轉正職,可能會害怕秋後算帳,擔心派遣單位或要派單位發現後,會殺雞儆猴、棒打出頭鳥,把派遣勞工解僱、降調、減薪等不利對待。
但派遣勞工可以放心,勞基法第17條之1第4項規定禁止秋後算帳行為:「派遣事業單位及要派單位不得因派遣勞工提出第二項意思表示,而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益,或其他不利之處分。」
而且如果派遣事業單位及要派單位作出秋後算帳行為,依勞基法第17條之1第5項規定,這些行為是「無效」的。所以派遣勞工如果發現受到違法轉掛,應該可以安心行使勞基法第17條之1第2項的權利。
5.轉要派單位的正職後,與派遣事業單位間的關係
經過派遣勞工書面請求要派單位轉正職後,如果勞工順利轉正職了,與派遣事業單位間原本的勞動契約關係該怎麼辦呢?
依照勞基法第17條之1第6項規定:「派遣勞工因第二項及第三項規定與要派單位成立勞動契約者,其與派遣事業單位之勞動契約視為終止,且不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」派遣勞工跟派遣事業單位間原本的勞動契約視為終止,等於勞工就從派遣事業單位離職,而且原本派遣勞工可能有簽約同意至少任職滿幾年,否則願意賠償違約金的最低服務年限條款,但法律直接規定派遣勞工是依法離職,所以不必再負擔賠償派遣事業單位的責任。
而且,派遣勞工原本在派遣事業單位服務的年資,也不必擔心,因為勞基法第17條之1第7項規定派遣事業單位仍應給付退休金或資遣費:「前項派遣事業單位應依本法或勞工退休金條例規定之給付標準及期限,發給派遣勞工退休金或資遣費。」
6.罰則
為免資方輕忽法律規定,本次修法的條文也搭配有罰則,事業單位違反第17條之1第1項的違法轉掛、第4項的秋後算帳行為,依勞基法第78條第2項,可以處9萬元至45萬元罰鍰。
派遣事業單位未依照勞基法第17條之1第7項規定給付退休金或資遣費者,依勞基法第78條第1項,可以處30萬至150萬元罰鍰,甚至可限期給付否則按次連續處罰。
三、結語
勞基法第17條之1的增訂,對國內勞動派遣的實務操作,可能帶來很大影響,不論是勞資雙方,都應該好好理解本條之規定,以免資方不慎觸法、勞方權益受損,並希望違法現象能減到最少。