勞資雙方約定試用期之爭議問題（二）

勝綸法律事務所律師蔡菘萍

案例事實：

       前次已經跟各位讀者說明過得否約定試用期間、試用期滿如何終止勞動契約及可否延長試用期等爭議（見勞動臺北電子報第153期，連結為：https://bit.ly/3YHAQZ3），而試用期間在實務上其實還有其他問題，我們直接來看看這些爭議如何處理!

一、試用期間勞動條件得否低於勞動基準法之規範?

       現行實務肯認雇主與勞工間得約定試用期間以考核勞工究否適任，且賦予雇主於試用期滿後有較高之裁定權限，決定是否終止勞動契約，然試用期間雙方仍存在勞動契約關係，勞工仍享有勞動基準法或勞工保險條例上之權益，也就是縱使於試用期間，有關對於勞工之勞動條件，諸如：工資、工時、休假、年資、職災補償及勞保等權益，不得低於勞動基準法等相關法規之要求。對此實務見解認：「在勞動條件方面，在試用期間勞工其他勞動條件與一般勞工之間不應有所差別，因此雇主不能恣意地以試用為由，降低試用勞工之勞動條件，須衡平契約自由原則、試用期間之實驗性格、對居於不安地位之試用勞工宜予保護等情狀，衡諸社會通念及勞動基準法之最低限制，認定試用期間中契約當事人之權利義務關係。是以，試用期間勞工仍受勞動基準法關於工作時間、給假日、職業災害補償權等之保障。」，台北地方法院著有96年勞訴字第108號判決可資參照。

二、試用期滿後後如考核未通過，雇主應於多久內終止勞動契約？

       因勞動基準法未對試用期間有特別規範，亦未就如何終止勞動契約或何時應提出終止勞動契約之意思表示有所規制，惟實務見解認：「又試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當。」，最高法院著有93年台上字第74號判決可資參照。因此，對雇主而言如試用期間屆滿後經考核員工未通過試用，則雇主雖無需立即向勞工表示終止勞動契約，惟最遲亦應於試用期滿後30日內對員工行使終止勞動契約之意思表示，否則雇主將喪失任意終止勞動契約之權利。反之，對勞工而言，如雇主於約定之試用期屆滿後30日內未有終止勞動契約之意思表示，勞工即通過試用期間，則日後雇主亦不得再行主張員工有未通過試用期為由而終止勞動契約。

三、試用期間，雇主是否需考核勞工工作能力？

       對於約定試用期間主要目的在於使雇主有機會評斷聘僱之勞工是否有具備相當之工作能力，因實務見解多認雇主得考核員工之工作能力，除非雇主於考核過程有權利濫用之情事，否則多肯認雇主有較高之裁量權限。「按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約始具正當性」，臺灣高等法院臺南分院111年度勞上字第8號判決可資參照、「約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」，台灣高等法院102年勞上字第100號判決、「雇主在行使解雇權時並非毫無限制，為保護試用勞工，雇主仍應綜合職業能力、業務適格性等基準，具體評價後認為解雇之理由合理時，解雇權之行使方屬合法，不得濫用其試用期間內之解雇權。」，台北地方法院96年勞訴字第180號判決可資參照。因此於試用期間，雇主仍需考核勞工之工作能力，據以評斷勞工究否有合於職務上之適合性，且倘若雇主已經揭示考核之方式、流程、及標準，亦應依循已公告之程序進行考核，不得以雇主之姿而濫用考核權限。

       試用期間在現今社會有其存在之必要性，特別是雇主多以對外招募不特定員工，恐無法單以考試、面試即評斷通過之員工合於特定工作之需求，仍須透過觀察及考核始能留任適合之人選。而勞動基準法或其他相關法規中，並未對於試用期間有特別規範，因此多以勞工與雇主間之約定作為試用期間主要之依據，惟試用期間或期滿後，勞工勞動條件或雇主如何合法行使終止勞動契約之意思表示，透過上述之說明各位讀者應該有初步的理解。適任之員工難覓，適合之工作亦難覓，約定試用期間多有必要，惟雇主仍應注意如何合乎法律之規範，避免違反勞動法規對於勞工之保障！

圖說：試用期仍應符合勞動基準法相關規定

公司發生併購，被收購公司的員工商定留用權利初探

國巨律師事務所律師許雅婷

一、商定留用權簡介

（一）企業併購與商定留用

       企業為增加競爭力，常以併購之方式進行組織調整，進而將所營事業與他企業合併，亦或為專注於某一特定領域而將企業內之部門切割為獨立法人，以發揮企業經營效力。而在我國企業併購法上所稱之併購，包括為公司合併、分割或財產收購，在進行企業購併時，除經營業務之調整外，亦會涉及人員之處置議題，蓋以將消滅公司的勞工、被分割公司或讓與公司的勞工予以留用，一方面可以藉此取得優良人力資源，一方面也可以節省重新雇用人員之勞費，並使企業的經營不因併購而發生中斷的事情。

       為調和勞資雙方的利益，我國企業併購法乃賦予欲進行企業併購的企業，對於勞工有商定留用權，亦即新雇主（即併購後的存續公司、新設公司或受讓公司)與舊雇主(即消滅公司或轉讓公司或被分割公司)得商定留用的勞工；另方面，雇主雖得商定留用勞工，但經商定留用的勞工，仍享有自主權得決定是否同意被留用，並非一經新舊雇主商定留用的勞工，即必須接受留用。

（二）商定留用與否之各種情形

1. 雇主留用且勞工也同意留用

       企業併購法第16條第1項規定，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。如同意留用之勞工，則應於受通知日起十日內，以書面通知新雇主同意留用，如屆期未為通知者，視為同意留用。此時，新雇主與勞工之勞動契約則延續繼續存在。

       至於前開企業併購法第 16 條所稱勞動條件之具體項目，勞委會 99 年4月15日會勞資二字第 0990125516 號函表示包含以下事項：

1. 工作場所及應從事之工作有關事項。
2. 工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。
3. 工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。
4. 有關勞動契約之訂定終止及退休有關事項。
5. 資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項。
6. 勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項。
7. 應遵守勞工安全衛生事項。
8. 適用工作規則及其他勞資權利義務有關事項。

2. 雇主留用但勞工不同意留用

       如受雇主通知留任之勞工拒絕留任，依照企業併購法第17條第1項規定，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第16條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依法發給勞工退休金或資遣費。

       惟須注意者，民國104年6月15日修正、同年7月8日公布，增列企業併購法第17條第2項規定，前項所定不同意留用，包括經同意留用後，於併購基準日前因個人因素不願留用之情形。換言之，經同意留用後，因個人因素不願留用之勞工，亦屬不同意留用之情形，雇主亦應依法給付退休金或資遣費。

3. 雇主不留用而終止勞動契約

       此時之情形與雇主留用但勞工不同意留用相同，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依法發給勞工退休金或資遣費。

二、最高法院就商定留用權適用之近期見解觀察

       基於上開新舊雇主留用與否情形之說明，我國企業併購法似乎賦予新舊雇主在發生併購時，能夠以行使商定留用權之方式，片面終止與未經留用勞工間之勞動契約，而不受勞動基準法雇主單方終止勞動契約之法定事由限制。

       對此，最高法院109年度台上字第1396號判決認為，前開企業併購法第17條第1項規定，如解為企業併購時，新舊事業享有片面商定留用權，將破壞解僱原因法定原則，且此商定留任權仍屬資遣解僱型態之一，自應參酌勞動基準法第11條關於賦予雇主終止勞動契約權限規定，及民法權利濫用法理。

       依照上開最高法院判決見解，由於商定留用權也是資遣解僱型態之一，自適用解僱原因法定原則，因此雇主依照企業併購法行使商定留用權時，應同時參酌勞動基準法第11條第1款至第5款之法定資遣事由，以及民法權利濫用之法理，方能斷定雇主與未經留用勞工終止勞動契約之適法性。

       另之，最高法院111年度台上字第1580號判決亦承襲最高法院109年度台上字第1396號判決見解，而認為商定留用權仍屬資遣解僱型態之一，新舊金融機構不享有片面商定留用權，而應參酌勞基法第11條關於賦予雇主終止勞動契約權限規定，及參酌民法權利濫用法理之見解。但因本案另涉及到金融機構併購以及金融機構所屬員工是否符合金管會及所屬商業同業公會所定規範等問題，故本案判決基於金融行業特性、避免內部人員因信用及財務狀況不佳所生道德風險、企業形象、預防發生弊端及國際競爭力等因素考量，而就舊雇主主張勞工因有未符合金管會及所屬商業同業公會所定規範決定不予留用，此即難認有濫用商定留用權及其他權利濫用之情形，而屬合法終止。

三、結論

       我國企業併購法原乃賦予欲進行企業併購的雇主，對於勞工有片面之商定留用權，然觀察上述兩則最高法院判決，則進一在企業併購法第17條第1項規定外，增加雇主行使商定留用權時，亦應參酌勞動基準法第11條規定及民法權利濫用法理之要件，而有限縮企業併購法第17條第1項之適用，但因法院判決為個案之實務意見，此是否已屬於法院多數之見解，則有待日後最高法院相關見解之積累與型塑。

圖說：不同意留用之勞工，雇主應依法資遣