2022 07/01

勞動臺北電子報第173期

發行：臺北市政府勞動局

發行人：陳信瑜　本報每月1、15日出刊

不實招募

 

劉素吟律師[1]

 

 

       求職階段，勞資雙方對彼此都存在著資訊落差，需要彼此誠信相對，雇主才能依適才適所原則安排人員職務，勞工也方能找到符合預期之工作，避免後續的招募、面試甚至報到程序徒勞無功。搜尋徵才廣告、依據徵才廣告之資訊篩選有意願之職缺，已經成為勞動實務上求職的主要方式，徵才廣告的正確性即相當重要，就業服務法第5條第2項第1款明文規定，雇主招募或僱用員工，不得為不實之廣告或揭示。以下分別說明何謂不實廣告或揭示，實務上常見之類型，以及雇主違反上開規定之法律責任，希望大家不要誤踩雷區。

 

一、不實廣告或揭示之意義

 

       倘雇主揭示之資料或資訊有與現實狀況不符之情事，即可能構成不實廣告[2]，且不限於全部不符，縱使是一部不符[3]，亦構成不實廣告。除雇主積極故意為不實之廣告，倘雇主因過失導致刊載或揭示不符實際之資訊或訊息，亦屬之[4]，因為縱使非雇主指示、而係負責刊登徵才廣告之員工作業疏誤、上傳之廣告內容與事實不符，仍會導致求職者誤判求才資訊。

 

       又不實廣告或揭示，不只限於雇主刊登之徵才廣告本身，也包含雇主於求職過程所提供之資訊，包括面試階段或僱用階段。實務見解即指明所謂求職過程，包括不特定之求職者知悉徵才廣告時，據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，是否獲得該工作之機會，進而前往參與面試之面試前階段；及決定參與面試後，特定之求職者實際前往徵才之公司參加面試時之面試階段，即面試前階段與面試階段均應為就業服務法第5條所指之求職過程[5]，不可不慎。

 

       另外，應予注意，本款所欲保障者為求職過程之資訊正確性，因此，無論求職者或受僱者實際上有無因為不實廣告而受有損害，均不影響雇主違法之事實[6]。

 

二、不實廣告或揭示之類型

 

謹說明不實廣告之主要類型如下：

 

(一) 職務內容

 

       雇主可能考量特定職務招募不易，遂以其他職缺為名進行招募，也就是俗稱之掛羊頭賣狗肉，實務上常見擬招募業務推銷人員，卻刊登行政助理、倉管[7]或其他職缺之招募廣告，即屬廣告不實。實務上亦曾發生，意在徵求女伴遊，卻刊登廣告徵求秘書或特助，雖行為人辯稱其並非聘僱員工從事工作、無就業服務法之適用，然行為人於求職廣告所載內容（秘書或特助）既與事實（女伴遊）確有不符[8]，仍構成廣告不實。因此，如濫用徵才廣告，以遂其他與徵才無關之目的，亦可能構成廣告不實。

 

(二)雇主資訊

 

       求職者謀職時，雇主資訊亦為重要之評估重點，如資本額、公司名稱、員工數，如與事實不符，即構成廣告不實[9]。

 

(三)勞動條件

 

1.工作地點

       實務見解認為，工作職稱與工作地點均係足以影響求職者判斷職務是否符合自身需求之重要因素，因此，如雇主刊登徵才廣告，載明工作地點為特定地址，卻與事實不符（如分公司裁撤、公司已搬遷等），將造成有意求職者於面試前階段與面試階段受該不實廣告之誤導，已違反就業服務法第5條第2項第1款之規定[10]。

2.工資、工資計算方式

       工資為核心之勞動條件，實務上雇主卻經常於徵才廣告上登載薪資面議，讓勞工無法事前評估該職缺之合適性，甚至於面試當場不得不接受雇主提出之薪資條件。為此，就業服務法第5條第2項第6款規定，：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：…六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」

       除此之外，如雇主提供之工資資訊與實際計算方式不符，亦為廣告不實。舉例言之，徵才廣告載「薪3萬起另加獎金」，但實際上雖起薪3萬，但有每月業績額要求，未達業績額即扣獎金，超過業績額則另加獎金，法院即認為實際上應屬「薪3萬起另依業績加減獎金」，徵才廣告亦屬不實廣告[11]。

3.勞工保險、全民健康保險等社會保險

        求職者求職時，雇主是否投保相關社會保險，亦相當重要，實務見解即認為，如雇主於徵才廣告上宣稱提供社會保險，實際上卻未提供，已足以引起一般民眾瀏覽該廣告時產生錯誤之認識，亦屬廣告不實[12]。

4.契約性質

        如雇主於徵求廣告載招募公司之特定職務，惟實際上卻是簽署承攬契約[13]，或由派遣公司以派遣勞工之身分錄用求職者[14]，將造成求職者錯誤之認知，亦構成廣告不實。

三、不實廣告或揭示之法律責任

(一)民事責任

        實務見解認為，徵才廣告所載內容之法律性質屬「要約引誘」，勞工投遞履歷等則屬向雇主應徵之要約行為，待勞資雙方就勞動條件、報酬等契約重要之點達成合意後，勞動契約始為成立。因此，原則上勞工無法直接援引徵才廣告之內容，主張此屬契約內容、勞動條件之一部。

       不過，民法第245條之1第1項第1、3款規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。…三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」勞工仍可能援引上開規定主張雇主有締約上過失，並請求雇主為損害賠償，但請求是否成立，仍應視雇主是否符合上開要件及勞工能否舉證有無因此受有損害。

(二)行政責任

       如雇主有廣告不實之情事，無論雇主是否構成民事責任，主管機關得依就業服務法第65條第1項規定，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，罰責不輕，雇主辦理招募時應謹慎以對。

 
 

[1] 有澤法律事務所資深合夥律師。

[2] 勞動部前身即行政院勞工委員會98年4月30日勞職業字第0980070787號函。

[3] 臺灣新北地方法院108年度簡字第150號行政判決。

[4]勞動部104年8月6日勞動法訴字第1040005536號訴願決定書。

[5] 臺灣臺中地方法院104年度簡字第38號行政判決即認為。

[6] 行政院勞工委員會勞訴字第1000022712號訴願決定書。

[7] 高雄高等行政法院92年度訴字第1287號行政判決。

[8] 最高行政法院99年度裁字第1683號裁定。

[9] 行政院勞工委員會勞訴字第1000022712號訴願決定書。

[10] 臺灣臺中地方法院104年度簡字第38號行政判決。

[11] 臺北高等行政法院93年度訴字第327號行政判決。

[12] 臺灣臺北地方法院101年度簡字第124號行政判決。

[13] 高雄高等行政法院92年度訴字第1287號行政判決。

[14] 勞動部勞動法訴字第1040005536號訴願決定書。

 

圖說:雇主不實廣告徵才，小心受罰！

就業隱私  您不可不知

 

權麒法律事務所陳宇安律師

 

       最近本土疫情升溫，新聞報導有些企業要求應徵者出示「打完3劑」的小黃卡或是健保APP才可以面試，對這種要求，勞動部表示，除非雇主有依法或配合防疫政策的特別防疫規格等特殊理由，或是指揮中心有對特定行業的從業人員為相關要求，否則不能強迫求職者配合提供，也不能因為求職者不提供就拒絕求職或報到。除了上述新聞這個狀況，應該很多人在面試找工作的時候，也遇過雇主要求提供星座、血型等隱私資料，或在筆試時要求做心理測驗、提供良民證，甚至在面試的時候要求女性求職者回答之後有沒有結婚、懷孕的計畫等涉及隱私的問題，但其實這些情形都是違法的唷！

 

       根據就業服務法第5條第2項第2款的規定，雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：「違反求職人或員工之意思，留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件，或要求提供非屬就業所需之隱私資料。」那什麼是所謂的隱私資料呢？就業服務法施行細則第1條也有規定，包括下列類別：「一、生理資訊：基因檢測、藥物測試、醫療測試、HIV 檢測、智力測驗或指紋等。二、心理資訊：心理測驗、誠實測試或測謊等。三、個人生活資訊：信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫或背景調查等。」所以如果雇主無法說明索取這些隱私資料跟工作內容有什麼相關或有什麼必要，就有可能違法上述法律。

 

       另法條規定的是不得索取「非屬就業所需的隱私資料」，所以如果是跟工作內容相關的資料或是各職業法律另有規定，譬如根據保全業法，要當保全的話必須沒有前科，又或者是補教業法有規定補教業者聘僱教師時，必需要檢附刑事犯罪紀錄證明書，也就是所謂的良民證，所以保全業者或是補教業者的雇主，如果要求來應徵者提供犯罪紀錄或是良民證，應該算是在合理的範圍內索取就業所需的隱私資料。

 

       但是並非所有工作都有明確規定哪一些工作可以蒐集哪一些隱私資料，雇主如果能夠解釋他所要索取的隱私資料跟工作內容有什麼合理相關，例如現在疫情嚴重，嬰兒沒辦法打疫苗，抵抗力又比較低，爸媽找保母照顧小朋友，要求快篩陰性證明，避免嬰幼兒染疫，那應該也是屬於就業所需的隱私資料的範圍。如果雇主沒說明它要求的資料與工作內容究竟有什麼合理的相關性，仍違反前述規定要求應徵者或員工提供隱私資料，可由直轄市及縣市主管機關處6萬元以上、30萬元以下罰鍰。

 

       最後提醒各位讀者，如果您在求職的時候，覺得雇主跟你要求的資料不合理，一定要詢問對方為什麼需要索取這樣的隱私資料，如果雇主無法提出合理的理由，你是可以拒絕的喔！

 

圖說:與工作無關的個人隱私資訊，勞工可以拒絕提供喔！

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